Законски основ за спровођење преговарачког поступка применом члана 35. став 1. тачка 1) Закона о јавним набавкама постоји само уколико је у отвореном, рестриктивном или квалификационом поступку или конкурентном дијалогу наручилац на потпун начин испитао садржину достављених понуда и утврдио све разлоге њихове евентуалне неприхватљивости у смислу члана 3. став 1. тачка 33) Закона о јавним набавкама.
Образложење:
Чланом 35. став 1. тачка 1) Закона о јавним набавкама(„Службени гласник РС“, број 124/12, у даљем тексту: ЗЈН) прописано је да наручилац може спровести преговарачки поступак са објављивањем позива за подношење понуда уколико у отвореном, рестриктивном или квалификационом поступку или конкурентном дијалогу добије све неприхватљиве понуде под условом да се не мењају првобитно одређени услови за учешће у поступку, техничке спецификације и критеријуми за доделу уговора.
Истом одредбом ЗЈН је прописано да ако одлучи да у преговарачки поступак позове само понуђаче који су учествовали у отвореном, рестриктивном или квалификационом поступку или конкурентном дијалогу да допуне своје понуде тако да их учине прихватљивим, наручилац није дужан да објави позив за подношење понуда.
Чланом 3. став 1. тачка 33) ЗЈН прописано је да статус прихватљиве понуде има понуда која је благовремена, коју наручилац није одбио због битних недостатака, која је одговарајућа, која не ограничава, нити условљава права наручиоца или обавезе понуђача и која не прелази износ процењене вредности јавне набавке.
Чланом 106. ЗЈН прописано је да битни недостаци понуде постоје ако:
- понуђач не докаже да испуњава обавезне услове за учешће;
- понуђач не докаже да испуњава додатне услове;
- понуђач није доставио тражено средство обезбеђења;
- је понуђени рок важења понуде краћи од прописаног;
- понуда садржи друге недостатке због којих није могуће утврдити стварну садржину понуде или није могуће упоредити је са другим понудама.
Чланом 3. став 1. тачка 32) ЗЈН прописано је да статус одговарајуће понуде има понуда која је благовремена и за коју је утврђено да потпуно испуњава све техничке спецификације.
Имајући у виду претходно цитиране законске одредбе, Републичка комисија констатује да члан 35. став 1. тачка 1) ЗЈН јасно прописује обавезу наручиоца да у новопокренутом преговарачком поступку учесницима претходно неуспешно спроведеног отвореног, рестриктивног или квалификационог поступка или конкурентног дијалога омогући да своје раније достављене понуде, зависно од утврђених недостатака у њиховој садржини, учине прихватљивим тако што ће накнадно доставити додатну документацију која је у том смислу неопходна.
Из наведеног нужно произилази да се један од законских предуслова за покретање преговарачког поступка применом члана 35. став 1. тачка 1) ЗЈН стиче тек уколико у отвореном, рестриктивном или квалификационом поступку или конкурентном дијалогу наручилац детаљно испита садржину достављених понуда и утврди све разлоге њихове евентуалне неприхватљивости, а посебно оне који су такве природе да накнадно могу бити отклоњени кроз допуну већ поднетих понуда. То значи да обавеза утврђивања чињеничног стања на околност разлога неприхватљивости разматарних понуда није исцрпљена уколико се у фази стручне оцене понуда утврди да постоји само један од недостатака који понуду чине неприхватљивом. Наиме, сходно члану 3. став 1. тачка 33) ЗЈН, оцена понуде у овом смислу подразумева да кумулативно мора бити утврђено потпуно чињенично стање на околност:
- постојања једног или више битних недостатка у смислу члана 106. ЗЈН;
- постојања једног или више недостатака који за последицу имају њену оцену као неодговарајуће;
- постојања једног или више недостатака који за последицу имају да су ограничена или условљена права наручиоца или обавезе понуђача;
- да ли понуђена цена прелази износ процењене вредности јавне набавке.
Сходно одредбама чл.105. и 109. ЗЈН чињенично стање на околност свих утврђених разлога неприхатљивости разматраних понуда мора бити на јасан и недвосмислен начин констатовано у оквиру извештаја о стручној оцени понуда, односно у оквиру одлуке о обустави поступка јавне набавке којом се окончава спровођење отвореног, рестриктивног или квалификационог поступка или конкурентног дијалога.
Уколико наручилац не поступи на напред описaни начин, а уследи покретање преговарачког поступка са објављивањем позива за подношење понуда у току чијег спровођења се утврди да једна или више понуда имају недостатке који их чине неприхватљивим, при чему су у питању отклоњиви недостаци, који потичу из претходно неуспешно спроведеног отвореног, рестриктивног или квалификационог поступка или конкурентног дијалога, то за последицу има да је примењен наведени поступак јавне набавке иако нису били испуњени законски услови за његову примену, који су у конкретном случају прописани одредбом члана 35. став 1. тачка 1) ЗЈН.