Као додатни услови у смислу члана 76. Закона о јавним набавкама могу се одредити само услови који се односе на понуђача, односно услови којима се одређује потребан ниво компетентности и успешности понуђача да узмe учешће у поступку предметне јавне набавке, и као такви не могу бити одређени као елементи критеријума у смислу члана 84. став 2. Закона о јавним набавкaма. Са друге стране, посебни захтеви наручиоца, у погледу начина и услова плаћања, гарантног рока и евентуалних других околности од којих зависи прихватљивост понуда, не могу се сматрати додатним условима за учешће у поступку јавне набавке у смислу одредбе члана 76. Закона о јавним набавкама, сходно чему се исти, уколико се односе на извршење конкретног уговора о јавној набавци, могу одредити као елементи критеријума у оквиру критеријума економски најповољније понуде.
Образложење:
Чланом 76. став 2. Закона о јавним набавкама („Службени гласник РС“, број 124/12; у даљем тексту: ЗЈН) прописано је да наручилац у конкурсној документацији одређује додатне услове за учешће у поступку јавне набавке у погледу финансијског, пословног, техничког и кадровског капацитета увек када је то потребно имајући у виду предмет јавне набавке. У ставу 4. истог члана ЗЈН прописано је да наручилац може да одреди и друге додатне услове за учешће у поступку јавне набавке, посебно ако се односе на социјална и еколошка питања.
Чланом 85. став 4. ЗЈН прописано је да услови за учешће из члана 75. и 76. ЗЈН, не могу бити одређени као елементи критеријума. Дакле, имајући у виду наведене законске одредбе несумњиво произилази да се дефинисање додатних услова за учешће у поступку јавне набавке прописује у смислу испуњености услова који се тичу компетентности понуђача да узму учешће у предметном поступку јавне набавке. При томе се у зависности од тога шта представља предмет конкретне јавне набавке, додатни услови у складу са ЗЈН дефинишу кроз потребу испуњености финансијског, пословног, техничког или, пак, кадровског капацитета, или као решавање социјалних и еколошких питања.
Одредбама ЗЈН прецизирано је да ни додатни услови за учешће, као ни обавезни услови за учешће у поступку јавне набавке који су дефинисани у члану 75. ЗЈН не могу бити одређени као елементи критеријума у поступцима јавних набавки.
Чланом 8. став 1. тачка 9) Правилника о обавезним елементима конкурсне документације у поступцима јавних набавки и начину доказивања испуњености услова („Службени гласник РС“, број 29/13 и 104/13; у даљем тексту Правилник) прописано је да упутство понуђачима како да сачине понуду садржи између осталих и податке о захтевима наручиоца у погледу садржине понуде, као и условима под којима се спроводи поступак јавне набавке, и то захтеве у погледу траженог начина и услова плаћања, гарантног рока и евентуално других околности од којих зависи прихватљивост понуде.
Наведену одредбу Републичка комисија тумачи тако да захтеви наручиоца који се односе на садржину понуде и услове под којима се спроводи поступак јавне набавке, и ближе дефинишу права и обавезе уговорних страна кроз дефинисање елемената уговора, не представљају додатне услове за учешће понуђача у поступцима јавних набавки, у смислу члана 76. ЗЈН. Ово из разлога јер је сврха прописивања додатних услова да се осигура и омогући учешће понуђача у поступцима јавних набавки, у складу са специфичностима предмета јавне набавке у конкретним ситуацијама, и то са становишта могућности и способности понуђача да реализују конкретан уговор о јавној набавци, а које су у вези са њиховом компетентношћу и успешношћу као привредих субјеката.
Стога, како код поменутих захтева није реч о додатним условима за учешће у поступку јавне набавке у смислу одредбе члана 76. ЗЈН, већ о захтевима наручиоца из конкурсне документације који се односе на садржину понуде, на начин како је и напред описано, и који на оцену прихватљивости понуде утичу у смислу да се услед њиховог неиспуњења не може утврдити битна садржина исте, то Републичка комисија налази да није противно одредбама ЗЈН да се такви посебни захтеви наручиоца, без обзира како их је у истој наручилац терминолошки означио, одреде и као елементи критеријума економски најповољније понуде (нпр. рок испоруке, гарантни рок, текући трошкови и сл.). Наиме, имајући у виду да поменути захтеви наручиоца не представљају додатне услове за учешће у поступцима јавних набавки у смислу одредбе члана 76. ЗЈН, а с обзиром на то да се исти не односе на статус и способност понуђача да узму учешће поступку јавне набавке, већ на извршење уговора о јавној набавци који би био закључен након спроведеног конкретног поступка јавне набавке, као и на ближе дефинисање елемената тог уговора, то по ставу Републичке комисије није недозвољено да исти буду одређени као елементи критеријума у оквиру критеријума економски најповољније понуде.
У вези са изнетим, уколико поменути посебни захтеви наручиоца буду опредељени као елементи критеријума за доделу уговора у оквиру критеријума економски најповољније понуде, Републичка комисија нарочито указује да је наручилац дужан да има у виду да се ти посебни захтеви морају односити на извршење уговора о јавној набавци који треба да се закључи након спровођења конкретног поступка јавне набавке, као и да исте дефинише у свему у складу са одредбом члана 84. став 2. ЗЈН, односно да их опише и вреднује, искључиво на начин који није дискриминаторски и који је у логичкој вези са предметом јавне набавке.